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上诉人（原审被告人）杨福全，女，1966年12月15日出生于河南省民权县，住商丘市供销社家属院二单元四楼。2002年11月12日因本案被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。捕前系商丘市盐业管理局工业盐管理办公室副主任。现押于永城市看守所。
辩护人汪继华，河南京港律师事务所律师。
被告人王喜书、杨福全原系商丘市盐业管理局工业盐管理办公室主任、副主任。1999年8月，该单位违反盐业管理规定，将平顶山市神鹰盐厂发往连云港对外贸易公司的650吨工业盐途经商丘时直接投放商丘市场销售。1999年10月，王喜书、杨福全通过山东省昌邑市生产资料公司业务员郭华亮从昌邑市前青盐厂等地购进工业盐1440吨，在商丘销售。1999年秋，王喜书、杨福全从昌邑市农业生产资料公司停薪留职人员杨夕海手中购进工业盐650吨，在商丘销售。2000年春节前，王喜书、杨福全从山东省维坊市盐贩子钟伟山手中两次购进工业盐360吨。其中180吨在商丘售出，另180吨被查获没收，总计销售工业盐总价值约为197万元。
审判
永城市人民法院审理认为，商丘市盐业总公司违反盐业管理法规，私自经营计划外工业盐，情节特别严重，构成非法经营罪。被告人王喜书、杨福全系单位犯罪中的直接责任人，亦构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第（一）款之规定，判处被告人王喜书有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元；被告人杨福全有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元。
上诉人王喜书、杨福全均上诉称“经销这些工业盐是盐业局领导安排的，自己是凭指示办事，责任不应由自己承担”。杨福全还上诉称“自己只负责收款，不属于直接责任人，不构成犯罪”。
辩护人均辩称：1、构成非法经营罪的前提是违反国家规定，侵犯盐业专营、专卖制度，商丘市盐业总公司具有盐业经营权，其经营工业盐只是没有按河南省盐业管理局的计划进行，经营了计划外的工业盐，违反了省盐业局的规定，省盐业局的规定不是国家规定，不构成非法经营罪；2、即使构成非法经营罪，本案达不到“情节特别严重”的程度，原判适用法律不当，量刑过重；3、二被告人没有非法所得，对二被告人判处罚金没有法律依据。
杨福全的辩护人还辩称：杨福全按领导的安排销售工业盐，不销售不发工资，其精神受到强制，是胁从犯，应当减轻或免除处罚。
二审法院认为，原判定罪准确，审判程序合法，但认定本案属情节特别严重及适用罚金刑不当，应予纠正。对辩护人的部分辩护意见予以采纳。上诉人王喜书、杨福全关于“是按领导指示办事，自己不应承担责任”的上诉理由不能成立，不予采纳。但本案是单位犯罪，二上诉人是直接责任人员，对二上诉人适用缓刑不致于再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第七十二条第（一）款、第七十三条第（二）、（三）款之规定，判决如下：一、撤销永城市人民法院（2003）永刑初字第120号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）王喜书犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）；三、上诉人（原审被告人）杨福全犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
一、商丘市盐业总公司非法经营工业盐，是单位犯罪，王喜书、杨福全直接参与经营，是本案的直接责任人，二人的行为构成非法经营罪。
非法经营罪是指违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所谓“违反国家规定”，是违反法律和行政法规的行为。本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度。所谓限制买卖物品，是指依法规定不允许在市场上自由买卖的物品。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。1990年2月9日国务院颁布了《盐业管理条例》，该《条例》规定，国家对盐业实行专营，授予各级盐业公司有专卖的权利，其他任何单位和个人无此权利。同时还规定，对盐的生产经营实行计划管理。该《条例》属于行政法规，是国家规定。河南省人大常委会依照该《条例》的原则和精神，颁布了《河南省盐业管理条例》，该《条例》进一步明确“未经批准，任何单位及个人不得进行盐的营销活动”，“盐业批发机构应当按照国家计划购进盐产品，并在规定的供应区域内按照盐种用途经营盐的批发业务”。河南省盐业管理局又规定对盐业严格按“统一计划、统一审批、统一管理、统一定点、统一订货”的原则经销。国家对盐业实行专营、专卖制度，关系到国计民生，关系到用盐安全和国家的税收。这一制度的本身就蕴涵对盐业实行计划管理、统一审批、统一管理、统一订货的经营原则。国务院的《盐业管理条例》、河南省人大常委会的《河南省盐业管理条例》、河南省盐业管理局的规定，其内容是一致的，都要求对盐业实行计划经营。违反省盐业局计划管理规定，同时也违反了国家规定。商丘市盐业总公司为了牟利，私自非法经销工业盐，偷逃税收，扰乱了市场秩序，是非法经营行为。其侵犯的是国家对盐业专营、专卖制度，违反的是国家规定。商丘市盐业总公司虽然有盐业经销权，但其利用职权非法经营，其社会危害性是显而易见的。这与无经营权的单位或个人非法经营工业盐无本质区别。倘若无权经营工业盐的单位或个人非法经营，情节严重的，按非法经营罪处理是毫无疑问的，而商丘市盐业总公司利用职权非法经营其有同样的危害性，不按犯罪处理不仅逻辑上讲不通，也不符合刑法面前人人平等的刑法原则。故辩护人称商丘市盐业总公司有盐业专营、专卖权，其行为不违反国家规定的意见不能成立。
商丘市盐业总公司非法经营工业盐，是单位犯罪，王喜书、杨福全直接参与经营，是本案的直接责任人。《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。故二上诉人应当负刑事责任。至于二上诉人受领导的安排非法经营可在量刑上予以考虑。
二、二人的行为构成非法经营罪，尚达不到“情节特别严重”的程度。
非法经营罪以“情节严重”作为构成犯罪的要件。什么是“情节严重”，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中作了明确规定，即“从事其他非法经营活动，单位非法经营数额在五十万元以上，或违法所得数额在十万元以上的，应予追诉”。但对“情节特别严重”未作规定。本案没有证据证明商丘市盐业总公司非法所得的数额是多少，但其非法经营的数额是197万余元。结合本案是单位犯罪，非法所得用于发工资，非法经营没有造成其他严重后果；从其他犯罪的“情节严重”、“情节特别严重”的司法解释看，二者的差距一般在5－10倍之间。本案的经营数是197万余元，差距还不到5倍，故原判认定本案属“情节特别严重”理由不充分。
三、王喜书、杨福全没有非法所得，不应对二人判处罚金。
《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；第二百二十五条规定，犯非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。本案是单位犯罪，对单位可以判处罚金；王喜书、杨福全没有非法所得，对二人判处罚金没有法律依据。
四、对二被告人判处缓刑是适当的。
我国《刑法》第七十二条第（一）款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。本案是单位犯罪，二被告人虽是直接责任人员，但二人也无非法所得，对二被告人适用缓刑不致于再危害社会，可适用缓刑。